非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人的主观方面只能由直接故意构成，行为人只要具有牟利目的即可，是否实际获得利益在所不问。依据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定可知：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。” 

尽管上述意见中已指明了应重点关注的审查要点，但一旦结合到复杂的实际案件中，具体如何审查，仍会成为实务中的争议焦点之一。对于辩护律师而言，评定主观故意应依据客观行为的表现，更应避免单纯以损失结果客观归责的错误。笔者认为，应从以下几方面进行判断：
 

1.重点审查行为人与同案其他嫌疑人、证人及被害人等言词证据的共性与差异性，并针对矛盾点进行比对，判断其是否具有直接故意；

2.对行为人过往经验与背景进行综合审查，判断其对行为的认识程度，推断行为人是否明知或应知；

3.审查行为人工作岗位与内容，判断其是否可以认识到非法吸收公众存款的可能性；

4.对行为人事后行为及表现进行综合分析，从侧面印证行为当时的主观方面。

（二）主观目的的认定
 

因非法集资类案件所涉犯罪数额特别巨大，实践中多会引发控、辩、审三方对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二者的定性之争，笔者所办理的案件中即多次面临此情形。集资诈骗罪的法定刑上限是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的法定刑上限是十五年。为切实保护被告人的合法权益，辩护人应当准确把握行为的定性——是否具有非法占有的目的。

2022年3月1日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，就是从项目融资的真实性、资金使用的正当性、资金流向的确定性、集资方式的合法性、归还态度及关联行为的非欺诈性等方面加以规定。笔者认为，辩护人应重点排除以下几种情形：

1.涉案大部分资金是否未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃、转移资金的；

2.资金使用成本过高，不具有支付全部本息的现实可能性的；

3.收到资金后，行为人是否对资金的使用决策极度不负责任，造成资金缺口较大的；

4.归还本息主要通过借新还旧来完成的。

二、主体之辩

（一）重视单位犯罪的情形

区分单位犯罪和个人犯罪（包括自然人共同犯罪）是非法集资类案件重要的辩护策略之一。对于可能构成单位犯罪的非法集资案件，辩护人根据需要，可及时确立单位犯罪的辩护方向，并根据单位实施非法集资的持续时间次数、资金规模、资金流向、频度、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定，以合法途径实现罪轻辩护或无罪辩护。当然，辩护人应注意的是，新司法解释目前已将单位犯罪与个人犯罪的界限进行模糊处理，此举的用意还应具体把握。

（二）主、从犯的区分

非法吸收公众存款罪案件须区分各人员在案件中的地位和作用，以便在量刑时体现罪责罚相适应。

一般来说，非法集资犯罪活动的组织、策划、领导者，主要实施者及主要获利者，应当认定为主犯；对于接受他人安排、指使而实施非法集资行为的次要实行者，或仅提供后台支持行为的帮助者，或受利益驱动帮助非法集资而从中收取佣金等费用的“集资中介”，可依法认定为从犯。

实践中对于财务人员、业务人员、行政人员及技术人员等岗位，认定其犯罪地位需要结合具体案件的情况进行具体判断，尤其应关注财务及业务部门的人员，应其往往接触非吸行为的核心业务，且本罪重点惩处的也是资金和业务端，有较高风险被认定主犯。

由此可见，刑法的谦抑性使刑事追责范围限定在组织策划者和积极参与者之内，具体涉案人员是否需属于该范围以及主从犯的认定成为关注的重点之一。

三、客观之辩

（一）非吸四性的认定
构成非法吸收公众存款罪的四个特性是“非法性、公开性、利诱性、不特定性”。笔者认为，可重点关注“非法性”和“不特定性”。因本罪与民间借贷存在重合部分，区别点主要体现于上述两点之中，而“非法性”具有高度的抽象性，到底如何进行界定，实务中不具有明显的实操性，部分“民间借贷”本身并明确的法律规定，属于合同自治的范畴，并不需要有关部门的依法许可，因此也就无法区分非法吸收公众存款与民间借贷的不同。而关于“不特定性”，非法吸收公众存款罪要求的对象为不特定对象，而合法的民间借贷是与特定对象建立债权债务关系的行为，二者具有差异性。但向足够多的特定对象进行集资，其行为如何定性？是否构成非法吸收公众存款罪尚存争议。但需要注意的是，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，以上三种情形仍然会被认定为向社会公众吸收资金。

（二）犯罪数额的认定

犯罪数额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一。由于经营模式五花八门、涉案人员众多、资金用途各异，导致非法吸收公众存款罪案件在实务中存在复杂性，因而公检法办案人员、辩护律师对犯罪数额的认定常常产生争议，笔者认为以下方面应予扣除及关注：

1.家庭成员或者单位内部人员投资金额应予扣除

对于以被告人家庭成员（妻子、丈夫或未成年子女）名义投入的资金，一般应从吸收数额中扣除，因为前述投入钱款通常为家庭共有财产或被告人以家庭成员名义投入。同时，如被告人先向家人、亲友、单位内部人员吸收资金，之后再向其他不特定对象吸收资金的，鉴于行为人前一阶段吸收资金的行为尚难认定具有社会性，在认定吸收数额时一般应予扣除。

2.下线人员独立吸收数额的应予扣除

该种情形是对行为人类别及具体行为进行的具体区分，需要辩护人进行细致的分析，如非法集资人员离开单位后，其发展的下线人员独立实施的非法集资金额，不应计入其吸收数额。

3. 滚动投资金额的认定

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对于一次性投入资金未作提取，其间利用到期本息滚动投入的，应按一次性投入的本金计算犯罪数额。

4.关于数额证据方面的认定问题

关于非法吸收公众存款罪案件犯罪金额的认定，主要有两种参考依据：一种是司法会计鉴定报告；另一种是投资人报案材料金额汇总。而审计金额与报案金额之间可能存在差距，如何审查与认定成为辩论焦点之一。

第一种方式——投资人报案材料金额汇总，最常见的问题是会有大量的未报案人员存在，导致统计金额远远低于实际犯罪数额，或陆续有投资人报案，导致案件处理拖沓，长期消耗司法资源；

第二种方式——司法会计鉴定报告，可能存在的最大的实务问题是鉴定报告的合法性存疑导致不能作为定案依据。

针对上述两种方式的弊端，律师在开展辩护工作时，既要重点审查审查投资人报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、资金收付凭证等书证，又要注意司法会计鉴定报告“证据三性”，还要全面关注各证据能否形成认定犯罪数额的完整证据链并排除合理怀疑。

四、客体之辩
 

犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。然而，犯罪客体是复杂的，且带有一定的抽象性。因此，客体之辩是刑事律师在辩护时的重点，也是难点。一般认为，刑法规定非法吸收公众存款罪所要保护的是国家金融秩序。笔者认为，需要具体厘清三方面的问题，即什么是金融秩序？金融秩序具体指什么？涉案行为是否侵犯了金融秩序？

如果行为人的借款行为只控制在特定范围内，资金的流转行为没有侵犯金融机构的信贷垄断，没有破坏现有的金融秩序，也就不是刑法所否定的非法吸收公众存款行为，且行为人借款后的资金并非用于股票投资、放贷等高风险或高收益行为，而是正常的生产经营活动，不会对国家的信贷秩序造成严重的侵害后果。在此种情况下，辩护人为争取该辩点，除了要审查在卷的相关证据之外，还要注意对资金来源、去向的调查取证，以证明辩护观点。